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2018年4月1日
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主题: 中国及有关国家关于南沙群岛归属的法理根据之比较研究

中国及有关国家关于南沙群岛归属的法理根据之比较研究 2005-11-22 19:55 #1

  • chen56
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(张文彬 中国人民大学法学院讲师)
引言
南沙群岛,自古以来就是中国领土。中国人民最早发现、占有和开发以及历代中国政府对其实行连续的管
辖,表明中国对南沙群岛的领土主权早已确定而无可争辩。然而,有关国家在近几十年来,却一再置中国主权
于不顾,抢占其岛礁,并拼凑了一些所谓国际法上的依据,主张对南沙群岛的主权。有鉴于此,我们认为有必
要从国际法的角度,对中国与有关国家所提出的法理根据加以比较分析,以正视听。
一、中国对南沙群岛的发现及其在国际法上的意义
1.1、中国对南沙群岛的领土主权, 首先是基于传统国际法上对“无主地”的发现。早在公元前二世纪的汉武帝时代,中国人就已经开始在南海航行,在后来的航海实践中最先发现了南沙群岛。这比越南所声称的越南人在南海活动的时间1630—1653年早1500多年。即使将中国人发现南沙群岛的时间挪后至外国人公认的中国海军和商船队最强盛的11—14世纪,〔1〕也比越南早400年。中国拥有的航海技术和能力、如指南针和造船,当时在世界上处于绝对领先地位也证明了这一点。所以英《泰晤士报》社论才说:“……中国的这种主权要求在西方出现地图的大约一千年以前就提出来了,那时候,现在同中国争夺主权的那些当时的王国还没有一个具有目前这种独立地位。”〔2〕可见, 中国人民最早发现南沙群岛的事实是无法否认的。越南一方面以发现为依据主张对南沙群岛的权利,另一方面却说中国人的发现没有可以证明南沙群岛从那时起就属于中国的法理意义〔3〕
1.2、发现在国际法上有没有意义?这个问题早有定论。 从格劳秀斯开始,在国际法上有一种传统,那就是,根据罗马法及其后来的私法原理来阐释国际法问题,“其结果是,国际制度中有关领土、领土性质,领土范围、取得和保卫领土方式的那些部分,便都是纯粹的罗马‘财产法’”〔4 〕“无主物归于先占者”这样一条关于物之所有权取得的规则,因此成为国家取得无主地的基本规则。在罗马上,对许多“无主物”的发现行为本身,而不是实际占有,就产生所有权。〔5 〕现今一些著名的民法典也有类似规定,例如法国民法典第716条、 瑞士民法典第723条第1项、日本民法典第241条等。 早期的国际法完全因循了这一规则。英国学
者詹宁斯说,“不加占领的单纯发现在过去是可以赋予权利的”,他接着说,“在16世纪以前,已不能再争辩,最终带有先占意思的单纯的发现足以产生权利。”〔6〕美国学者希尔也指出,“由于单纯的发现被认为是主张无主地的充分根据,所以从事各种可能被视为实际占领或占有的象征性行为的实践得到了发展”。〔7 〕这一论断为十五、十六世纪各殖民国家的实践所证明,例如葡萄牙对巴西和特立尼达岛、西班牙对佛罗里达及墨西哥湾以北整个美洲海岸、法国对加拿大及其岛屿等,均是以发现或象征性占有的发现为根据而主张其权利的。
在18世纪以后,国际法要求发现之后需有实际占领,但发现仍是一种提出权利的根据,帕尔马斯岛案说它是一种“初步”的权利。〔8 〕对于这种权利,美国学者霍尔有一句名言曾被广泛引用,这就是发现“有暂时阻止他国加以占领的作用。”〔9 〕奥本海对此有更详细的论述,他说,发现决不是没有重要性的。〔10〕
1. 3、另一个以发现为根据的国家是菲律宾。1955年5月, 自1948年以来多次进入我南沙群岛地区进行非法活动的菲律宾国民克洛马声称他发现了一群无人岛屿,并将南沙群岛的大部分岛礁划入其发现的“自由地”,同时致信菲政府请求支持他以个人而非政府名义建立其“自由地”。是年12月,菲政府在给克氏的正式答复中,将南沙群岛分成“国际上众所周知的南沙群岛”(包括七个岛礁)和克氏发现的岛礁,声称后者为无主地,可以由菲公民自由开发和定居。这里,菲政府不得不将其企图侵占的岛礁说成是不属于早已为中国所有的国际知晓的南沙群岛,的确用心良苦。我们不禁要问,中国人民在南沙地区活动了二千年之久,何以仅发现7个岛礁?就算撇开中国不论,自19世纪中期至20世纪初期,多次派遣舰船到南沙地区进行探测活动的英、美、法、日等国何以也没有发现分布范围如此广大、岛礁数量如此众多的“自由地?”
二、中国对南沙群岛的先占及其在国际法上的意义
2. 1、根据18世纪以后的国际法,先占必须具备:第一, 先占的主体是国家;第二,先占的客体是“无主地”,即未经他国占领的无人荒岛和地区或虽经占领但已被放弃的土地;第三,主观上要有占有的意思表示;第四,客观上要实行有效占有,即适当地行使和表现主权。中国对南沙群岛的先占,是通过中国人继发现这个群岛之后在那里的生产、开发活动,以及历代中国政府伴随对这些活动的管理而逐渐确立起来的行政管辖来完成的,完全符合上述条件。
2. 2、有关中国人在南沙群岛的活动, 有大量的中外典籍等文字资料的记载,也为中国人居留过的岛屿上所遗留下来的庙、水井、茅屋、坟墓、器皿以及其他实物和最近的考古发现所证明。在此不再赘述。我们所要讨论的是,在国际法上,是否真的象越南所说的那样,中国在南沙的活动“只是私人的开发经营”,“
私人占有不导致其所在国的领土主权,只有国家才是占有的主体”?〔11〕
的确,国家实践和法学家们的学说均认为国家是先占的主体,但是,私人行为在构成先占上的重要性也是同时得到普遍承认的。奥康奈尔指出:“私人行为本身不足以构成先占,但没有私人行为就不可能有先占。”
12〕常设国际法院法官穆尔在阐述英国政府对此的立场时说:“对私人在私人事业的进行中所作的发现不赋予任何权利是不能容许的。不论在这件事的推理中或国际法和国际习惯中,都没有任何东西支持它。”〔13〕国际法院在1953年英、法之间的“曼基埃和埃克里荷斯群岛案”中对私人及其行为在领土取得中的作用曾给予积极评价。奥康奈尔对此评论道,法院将英国人在这些岛屿上实际而持久的定居连同其他行为一起,视为主权的表现。卡内罗法官还特别论述道:“特定国家的国民的私人存在可能表明或导致该国的先占……对于位于两国边境地区的领土来说,在该两国均对该地区提出主权要求的情况下,这类私人行为特别重要。”〔14〕
2.3、中国政府对南沙群岛行使管辖始于南宋,当时将南沙群岛划归琼州府。自元朝以来,中国海军开始在南海水域巡防,将南海诸岛划入海军管辖范围。明正德七年(公元1512年),立海防营于海南岛的万州,其巡洋范围包括南沙群岛。清康熙年间(公元1710—1712),广东水师所辖洋面,也包括南沙群岛在内。清时官方和私人出版的地图亦均将南沙群岛绘入中国版图。
事实上,自19世纪以来,南沙群岛已被公认为是中国领土的一部分。例如,在英、法、德、美、日等国进行的一系列对南沙群岛地区的探险、测量和考察活动中,它们大多承认是中国人民占有南沙群岛的,而且它们也没有哪一个对南沙群岛提出主权要求。其中,还特别值得提出的是,1883年(光绪九年),德国的调查测量为清政府所知悉,经广东地方政府提出抗议后,德国停止探测活动。
三、外国对南沙群岛的侵略
3. 1、外国觊觎中国南沙群岛主权,不过是本世纪三、 四十年代的事。这就是法国和日本对南沙群岛的侵略活动。
3. 2、1933年,当时统治着越南的法国,乘日本侵华之机,侵占了中国西沙、南沙群岛的9个岛礁,这遭到了中国政府的强烈抗议和全中国人民的激烈反对。此即震惊中外的南中国海“九小岛事件”。对于这种侵略行为,当时法国政府也承认是法国“在印度支那遥远部分的殖民地的扩张”。〔15〕如果按越南方面所称的“至少从十七世纪起……越南就一直对这两个群岛行使有效占领”,那么,南沙群岛早已随越南成为殖民地,用不着法国再去“扩张”。南越政府为我们提供了最有力的证明,它说:“在历史过程中,越南人民曾经间断地与这些以危险之地与难以进入著称的岛屿发生接触。与黄沙(即西沙)群岛不同,以前的越南皇帝没有时间通过行政管辖的组织以加强这些接触。然而,占领称为交趾支那的越南南部的法国人则采取了一切必要的措施,以确立领有斯普拉特利(即南沙)群岛的法律基础。一九三三年,斯普拉特利群岛被合并于法国交趾支那殖民地,并从那年以后有了一个相当的行政结构。法国的侵占很快为日本所取代,战后它未再回到南沙群岛。相反, 1968年法国出版的国家地理研究院《世界普通地图》、1969 年《拉鲁斯现代地图集》,均标明南沙群岛等属于中国。1977年3月2日,法国驻香港总领事馆领事史鼐(Gerard Chesnel)明确指出:“南沙群岛从来不属于越南。当年法军占领南沙时……并没有越南人。1954年法国签订日内瓦协议,承认越南独立,其疆域也未提及南沙群岛的主权问题,亦即是说,法国并没有把南沙群岛的主权交给越南”〔16〕。澳大利亚海军官员考德勒指出,由于在法国占领越南之前及占领期间,明显地在主权控制上有重大的空白,所以,“越南的历史
所有权主张看上去论证不充分。法国专门声明从未将1933年对斯普拉特利的吞并转让给越南。”〔17〕
在九小岛事件发生之后,中国政府采取了积极的行动。除向法国政府提出严正的外交交涉外,还由外交部、内政部、海军部等组成“水陆地图审查委员会”,同近两年(1934—1935)时间,审定了南海诸岛名称,编制了《中国南海各岛屿图》。
3. 3、日本图谋侵略中国已久,侵占作为中国领土的一部分就不足为怪了。自本世纪初期开始的侵略南沙群岛的活动,随着第二次世界大战日本战败而结束。依有关法律文件,日本将其侵占的全部中国领土都归还了中国。这些法律文件是:1943年中、英、美三国《开罗宣言》和1945年中、英、美(苏联后来加入)发表的《波茨坦公告》和《日本投降书》。
在开罗会议上,当时的中国政府首脑蒋介石强调了中国对西沙和南沙群岛的主权。《开罗宣言》在指出“剥夺日本自1914年第一次世界大战开始以后在太平洋上所夺得或占领之一切岛屿,把日本“逐出于其以武力或欲所攫取之所有土地”的同时,还特别明确“日本所窃取于中国之领土,例如满洲、台湾、澎湖群岛等,归
还中华民国”。显然,南沙群岛也应包含在其中。后来敦促日本投降的《波茨坦公告》重申了《开罗宣言》的这一规定;经日本正式签署的投降书规定,日本同意并有义务忠实履行波茨坦公告中的全部条款。
3. 4、越南和菲律宾都曾提到1951年盟国旧金山对日和约。越南认为该和约规定日本“放弃”南沙群岛等,当然应归继承法国权利的越南接受这一“放弃”。菲律宾政府在1956年给克洛马的答复中,则认为南沙群岛(指7个岛礁)为1951 年旧金山和平会议处理为盟国的“托管”之下;它在1978年6月11日发布的第1596号
总统令中又说, “有些国家曾对该区域的某些部分提出主权要求,但这些要求已因放弃而失效”。其中的有些国家,指的可能是法国和日本。因此,研究一下旧金山和约是有必要的。
1951年旧金山和约第二章第二条规定:“甲、日本承认朝鲜之独立……乙、日本放弃对台湾及澎湖列岛的一切权利、权利根据与要求。丙、日本放弃对千岛群岛及由于1905年9月5日朴资茅斯条约所获得主权之库页岛一部分及附近岛屿之一切权利、权利根据与要求。丁、日本放弃与国际联盟委任统治制度有关之一切权利、权利根据与要求, 并接受1947年4月2日联合国安全理事会将托管制度推行于从前委任日本统治的太平洋各岛屿之措施。戊、日本放弃对于南极带……己、日本放弃对南沙群岛及西沙群岛之一切权利、权利根据与要求。”越南认为,和约虽未规定由哪些国家收回日本所放弃的具体领土,但每一项均与某一国有关,例如乙项是中国、丙项是苏联,丁项后来给予美国、己项是越南。这是不值一驳的:首先,丁项并非给予美国,而是特别载明处于联合国托管制度之下;而戊项又是给予哪一国家呢?其次,法国当时没有要求拥有南沙群岛的任何表示,反而提议使用“放弃”一词,这表明日本是针对应收回其领土的哪些国家而放弃的。我们更是从中找不到有关南沙群岛被置于“国际托管”之下的片言只字,后来也没有这种托管协定或国际条约。如果肯定菲律宾那种可以将“国际托管”下的领土视为“无主地”加以“先占”的自相矛盾的主张,那么丁、戊两项下的领土就成了各国先占的对象了。
旧金山和约,严格来讲它是不合法的。为抗击日本法西斯作出最大牺牲和主要贡献的中国被排斥在会议之外,这破坏了有关盟国不单独媾和的协议。〔18〕此外,根据一般条约的效力仅及于当事国且于第三国既无损亦无益之通例,和约对中国没有拘束力,也不影响中国的一切合法权益。况且,中华人民共和国外交部,于1951年8月15 日就和约草案和旧金山会议发表声明,指出和约故意规定日本放弃南沙群岛和西沙群岛,而不是归还主权问题,声明南沙和西沙为中国领土,在日本发动侵略战争时一度沦陷,但日本投降后已为当时中国政府全部接收。
在和约的签订过程中,有一件事值得一提,即苏联代表葛罗米柯提出一项修正案,明确要求以“日本承认中华人民共和国对满洲、台湾岛及其邻近各岛、澎湖列岛、东沙群岛以及对西沙群岛和中沙群岛及南沙群岛,包括斯普拉特利岛在内的完全主权”等措词代替乙项和己项。该修正案为一手操办和约的美国所反对。但这并不表明美国反对中国收复南沙群岛等的主权,而只是意味着当时美国敌视中华人民共和国,它不能让中国参加会议或和约,也不能让约文中载有新中国名称的条款。〔19〕因此,和约全部笼统地规定“放弃”。
还应该提到,1952年台湾当局曾以中国政府的名义与日本缔结了华日和约。该和约第二条规定日本“放弃对于台湾及澎湖列岛以及南沙群岛及西沙群岛之权利、权利根据与要求”。这是一个双边条约,而且其中的领土范围明确而具体地限定在旧金山和约第二条的乙、己两项上,所以,日本通过这种特定的“放弃”行为,向
当时它所承认的中国政府归还主权,是不言而喻的。
3. 5、回顾一下对《开罗宣言》、《波茨坦公告》和《日本投降书》的执行情况,上一结论就更加清晰。1945年8月, 英国海军在南威岛(即斯普拉特利岛)接受日本投降,11月三艘美国军舰抵达太平岛(南沙群岛中最大的岛)。同年10月25日,中国光复台湾及被日本侵占并划归台湾高雄市管辖的西沙群岛和南沙群岛,英美军舰先后主动撤出。 1946年中国政府内政部、海军部和广东省政府等部门, 联合派遣舰队和接收专员正式前往收复,其中,负责收复南沙群岛的舰队于该年12月 12日进驻太平岛,并举行了接收仪式,升旗立碑。
中国政府还在太平岛上成立了“南沙群岛管理处”,负责整个南沙群岛。接收舰队回广州后,其指挥官林遵上校在旗舰“太平号”上举行记者招待会,向全世界宣布中国光复西沙和南沙群岛。日本方面对上述文件的执行,除投降撤军外,还有下述事实作为佐证。1952年由日本外务大臣岗崎博男签字推荐出版的《标准世界地图集》的第十五“东南亚图”,明确将西沙、南沙等群岛标注属于中国。1966年《新中国年鉴》、1972年《世界年鉴》都指出南沙群岛属于中国领土。英、美方面对上述文件的执行,除了主动撤离外,战后出版的《哥伦比亚利平科特世界地名辞典》(1961)、《各界各国区划百科全书》(1971)、《日电讯历史集》(1968)等英美著作和地图均指明南沙群岛属于中国领土。1971年英国驻新加坡高级专员也指出,“斯普拉特利岛是中国属地,为广东省的一部分……在战后归还中国”。〔20〕
四、有效占有
在先占的诸要素中,有效占有尤为重要。但是,有效占有需要达到何种程度?它国可否对一国未加实际占领的领土进行有效占有?对此在国际法上也有明确的答案。由于南沙群岛包括有不适宜居住的岛礁,对照克利柏顿岛仲裁案的裁决,中国的有效占有是无庸置疑的。该裁决指出,“除占有意图之外,实际的而非名义上的占有是占领的必备条件。这种占领包括占领国为把争议领土纳入自己的范围,以及为在那里行使排他性权威而采取的某一行动或某一系列行动。……如果存在一块土地不适于居住这一事实,那么,从占领国最初在那里出现时起,该土地就一直处于该国绝对的没有争议的支配之下,从这时起,应该认为占有已经完成了,因此这种占领就是完全的占领”。〔21〕通过本世纪30年代和平、持续地行使权利,通过30年代至50年代抗议和反击外国侵略、收复主权并在其上升旗立碑、建立行政机构,通过50年代以来对其中最大岛屿——太平岛的控制和占领,中国完全达到了“有效占有”的要求。对于一些不宜居住和难以接近的岛屿,中国虽然没有进驻,但是,其他国家也决不能以无主地为由加以先占,更不能依靠军事占领来支持其主张。
五、“邻近”在国际法上的意义
菲律宾还提出“邻近”作为法律依据。1971年7 月菲总统发明声明,正式对南沙群岛的一部分提出官方主张,其理由之一是,太平岛邻近菲,台湾军队驻扎该岛构成对其国家安全的“严重威胁”。1978年的第1596号总统令也宣称“卡拉延群岛”因与菲邻近,对菲的安全及经济命脉至关重要。那么,“邻近”是国际法上的领
土取得根据吗?当然不是。不论是格劳秀斯时代还是现代国际法时期,也不论是在国际条约或是在国际习惯或是国际司法判例及著名国际法学家的著述中,均未有过所谓“邻近”规则。相反,还有一些案例明确反对以“近”为由主张领土主权,例如在帕尔马斯岛案和北海大陆架案中,当事国根据地理邻近而提出的领土权利要
求,均遭法庭驳回。常设国际仲裁法院院长胡伯在前一案中反复强调“以地理位置邻近为由作为领土主权的基础在国际法上是没有依据的”;〔22〕在后一案中,国际法院也指出,“单纯邻近本身是不能赋以陆地领土所有权的”。〔23〕奥本海说,“对一块土地的有效占领,就使占有国的主权扩展到为维持它所实际占领的土地的完整,安全和防卫所必需的邻近土地”,这是“没有真正法律根据的”。〔24〕在希腊——土耳其爱琴海争端中,土方的论据之一是:远离希腊大陆而靠近土耳其沿岸的岛屿应划归土。希腊通过例举反驳了土的主张:英国的海峡群岛离英国85海里而邻近法国沿岸20海里;丹麦的法罗群岛离丹650海里,而离苏格兰240海里、离冰岛300海里; 苏禄群岛中的许多孤立的小岛离婆罗洲(马来西亚)仅3—5海里,而距其所属国菲律宾却有此十倍之遥。〔25〕世界上类似的情况还很多,如果“邻近”的主张可以成立,那么世界版图势必要重新划分。
这是一个十分荒唐而危险的逻辑。
六、他国承认与先占的关系
6. 1、在论及他国对一国取得领土予以承认与先占及有效占有原则的关系时,一些国际法学家还指出,当一国有效占有无主地后,它就立即取得了可用以对抗整个世界的权利。他国的承认并不构成先占的一项条件,但是,这种承认却对有效占有原则有重要意义——正如学者们所指出的,“在两国争端中,为了寻找更相对有力的权利,法庭自然会考虑是否有一方当事国实际上已经承认过另一方当事国的权利或权利主张”;……法庭对案件的判决就可能有利于能证明其权利曾得到另一个或数个提出要求的国家的承认的那个国家”;有效占有“这一原则依赖于国家机构所作的或所认可的行为,但是,它也必须与承认这一重要原则联系起来……作为有效控制的证据,双边承认是重要的,因而,应该作为这条原则的因素予以对待。”〔26〕在帕尔玛斯岛仲裁案中,胡伯也将这种承认看成是国家之间划分其领土主权界限的主要形式之一。
在这里,我们可以提供大量的证据来说明越南、菲律宾两国所作过的这种承认。越南从1945年成立至1974年,无论是政府声明、领导人谈话,还是国家出版的官方报刊、地图、教科书及其他著作,都是承认南沙群岛自古以来属于中国领土的。例如,1956年6月15日, 越南外交部副部长雍文谦在接见中国驻越南大使馆临时代办时,郑重表示:“根据越南方面的资料,从历史上看,西沙群岛和南沙群岛应当属于中国领土。”1958年9月4日,中国政府发表关于领海的声明,指出中国领土包括南沙群岛等;9月14日,越南总理范文同照会中国总理, 表示越南政府“承认和赞同”这一声明, 并“尊重这项决定”。 独立前的菲律宾在1933年因法国入侵中国南沙群岛而引发的中、日、法三国外交交涉时,明确表示:“即不考虑该群岛是菲律宾之领海,复以该问题无关菲律宾之利益,由此菲律宾总督府亦不关心此事。”〔27〕菲独立后也明确承认该群岛不属其所有,菲对它没有主权要求。
6. 2、一般国际法认为,一国对他国取得某一领土主权的承认对该国具有拘束力,即它有义务尊重他国的该领土主权,不得对该领土重新提出主权要求,更不得以任何方式加以侵占。承认的这种拘束力也得到了国际实践的肯定。在亚沃齐那边境案中,协约国最高委员会指示巴黎大使会议划分一战后波兰与捷克斯洛伐克之间有争议的三块领土并确定最后的边界,波、捷两国均同意承认最后的划界具有拘束力。 1920年7月28日,大使会议划出了边界线,但波不接受属于该三块领土之一的斯皮什的一部分的亚沃齐那地区的界限。常设国际法院应国联行政院的请求,于1923年12月发表咨询意见,指出1920年7月28 日决议对波有拘束力,其理由之一是它曾同意承认最后的划界有拘束力。〔28 〕在1933年东格陵兰案中,同一法院判定, 挪威外长伊伦向丹麦驻挪公使所作的对丹麦对整个格陵兰的主权要求将不予为难的答复,对挪威有拘束力。个别法官甚至视其为一个“君子协定”(即口头条约)中的承诺,要求挪威予以遵守。〔29〕
承认的这种拘束力,来源于国际法上一条公认的规则,即禁止反言。正如施瓦曾伯格所指出的,“承认在作出这种单边声明的国家和被承认国之间引起禁止反言”;“无论一项权利多么不充分,不从其他标准看,承认就禁止了承认该项权利的国家在将来任何时候否定其承认的效力”。〔30〕
6. 3、禁止反言原是国内法上的一个规则,后来发展成为国际法上的一项一般规则。在国内法上,它要求一个人的言行前后一致,若其前后言行矛盾而致损害信赖或依据其先前言行的相对人的利益,法律予以禁止。〔31〕在国际法上亦是如此。“一个国家基于善意和公正的要求,对于任何一个具体的事实情况或法律情况,应当采取前后一致的法律立场,以免其他国家由于它前后不一致立场而遭受损害。所以,如果一个国家对某一具体问题已作出一个表示或行动,并且其他国家因信赖其表示或行动而对该国承担义务或予以权利或利益时,该国即不得采取与其以前的表示或行动相反的法律立场。对于这种与以前的表示或行动相反的法律立场,其他国家可以反对,国际法院和仲裁法庭应予驳斥”。国际法院和仲裁法庭在具体个案中运用这一规则时,为阐明它的实质、目的或法律上的效果,还常常引用罗马法上的一些法律格言,例如矛盾的主张不予听取、任何人不得改变其目的以损害他人、任何人不得通过自己的侵害行为而取得利益、作出与自己行动相反的主张是无效的等。〔32〕
在涉及到领土取得问题时,正如英国学者布朗利所指出的,“禁止反言原则在国际法上占有无庸置疑的地位,在国际法院解决领土争端中起着重要作用。”〔33〕在阿根廷——智利边界仲裁案中,仲裁庭在裁决双方所提出的禁止反言事实这一问题时,引用了国际法院副院长阿尔法罗在隆端寺案中的个别意见,认为该规则不仅是国际诉讼中的一个举证规则,即一方当事国在其诉讼主张与其先前的行动及态度有矛盾时应受其先前的行动及态度的约束,而且是实体法的一个规则,它对边界(或领土)争端特别适用。〔34〕具体地说,将它适用于领土争端时,“意味着曾承认另一国对特定领土的权利的国家,将不得否认另一国的权利。”〔35〕
由此可见,越南自1974年以来,菲律宾自60年代以来,背弃其先前承认南沙群岛属于中国的立场,以各种式提出对该群岛的主权要求,并派兵侵占一些岛礁的做法,完全构成了对禁止反言规则的违反。 〔36〕
七、现代海洋法能否作为主权要求的根据
7. 1、马来西亚、文莱等国,还以现代海洋法上的一些制度作为根据,对我国南沙群岛的部分岛礁提出了主权要求。例如, 1979 年12月,马公布官方大陆架地图。该图将南沙群岛南部岛礁,包括安波沙洲、弹丸礁、南通礁等划在其大陆架外部界限以内。但是,在此之前,1974年南越占领安波沙洲以及1975年越南予以接管时,它并未提出异议;1978年菲以第1596号法令将安波沙洲等划归所谓“卡拉延”,它亦未明确反对。1983年马宣布占领弹丸礁,中、越立即表示抗议,马外交部辩护说,“弹丸礁从来就是马来西亚领土的一部分”,同时还提醒越南说它对安波沙洲的占领侵犯了马的主权和领土完整,因为安波沙洲也“从来就是马来西亚领土的一部分”;在同一份声明中,它还表示“马来西亚政府对什么‘斯普拉特利’没有权利主张”。同样,文莱以“基于 1954年英国首次为它设立的大陆架界限,该区域终止于100浔深线处”为由,对南沙群岛南部的南通礁提出权利要求;1988年文莱出版一张地图,表明其大陆架主张超过南薇滩。 1982年文莱颁布200海里渔区条例, 同时宣布200海里专属经济区;该区域与南沙群岛的最南端部分相接触。此外,菲第1596号法令声称所谓“卡拉延群岛”“是菲律宾群岛大陆边的一部分”。
7. 2、如前文所指出的,马来西亚的某些言行足以构成违反“禁止反言”规则。不仅如此,与菲律宾一样,它将南沙群岛划分成其“没有权利主张”的和“从来就是马来西亚领土”的两部分的做法,无异于掩耳盗铃。值得强调的是,马从未解释过或提出过弹丸礁等是从何时起成为马领土的,它有什么历史证据。马并未
说明过它主张这些岛礁的法律根据,从其有关法令来看,似乎是以这些岛礁位于其大陆架之上,并且处于其200海里专属经济区之内。马是1958 年《大陆架公约》缔约国,也签署了1982年海洋法公约,它的大陆架、专属经济区立法曾大量援引了这两个公约的有关条款。但是,我们从这两个公约中,找不到任何可以赋予沿岸国通过划定大陆架或专属经济区而取得原属别国的位于该区域内的岛礁的权利的规定。相反是陆地赋予一国以大陆架或专属经济区的权利。普雷斯科特在论及马的主张时精辟指出:“如果属实,这是一个奇怪的管辖权。正是岛屿授予水域权利而不是水域赋予岛屿的所有权。”“马来西亚对大陆架上高出海平面的岛礁的颠倒的主权要求在海洋法基础上是不能成立的。1982年《公约》中没有这样的条款,而且,最靠不住的是认为在起草公约时
曾经想要或设想到这么一个颠倒的和自相矛盾的解释。”〔37〕至于文莱,除可将上述分析适用于它外,还必须特别指出,在地质上, 东巴拉望海槽使文莱大陆架自然延伸到 60—100海里处就终止了,而南通礁离文莱沿岸超过200海里。根据这一事实,文莱若对超过200海里的大陆架提出权利主张, 对与其相向的有关国家是不公平的。至于菲律宾的大陆边之主张,就更不值一论了。
可见,上述三国的主张在现代海洋法上完全站不住脚。不仅如此,是否能将现代的有关法律制度适用于过去早已存在的领土争端——如果存在着这样的领土争端的话——也是大有疑问的。因为这里还涉及到国际法上的另一个重要的规则,即时际法原则。众所周知,现代海洋法的一些制度,从其提出到最后形成,不过一、二十年的历史。例如大陆架制度,从1945年美国最早提出到1958年《大陆架公约》再到1982年《联合国海洋法公约》,总共只有三十来年的历史;专属经济区制度就更短了,它是在1972年才提出的。能否用这些新制度去对抗他国早已取得的历史权利呢?这就是时际法问题。实际上,在前文论及发现所具有的法律意义时,就牵涉到了这一原则。
八、时际法原则与南沙群岛的主权归属
8.1、时际法原为国内法上的一个概念, 用以确定因法律的变更而引起的新旧法律在时间上的适用范围问题,即应适用什么时候的法律的问题。〔38〕在国内法上,时际法的存在可以追溯到罗马法。公元440年,罗马皇帝狄奥多西二世为其东方领土发布的命令说:“法律和敕令是对将来的行为给予范式而颁布的,而不是为过去的事实而规定的。”这为时际法上的一个大原则——法律不溯既往原则奠定了基础,后世各国纷纷效尤,在宪法、刑法、民法等中载入类似规定,例如美国宪法第一条第九节第三项、《法国民法典》第二条等。〔39〕
时际法第一次出现在国际法上,是在帕尔马斯岛仲裁案的裁决中。在该案中,美国主张有权继承16世纪初西班牙通过“发现”而取得的对帕岛的领土主权;荷兰则以“有效占有”为根据,认为直至争端发生时,帕岛直处在其管理和控制之下。胡伯法官因此必须解决这样一个重要问题,即确定双方主张的权利所依据的法律
。他说“……一个法律事实必须按照与之同时的法律,而不是按照就该事实发生争端时的法律予以判断……。至于在一个具体案件中,在先后继续的不同时期所实行的几个不同的法律制度中究竟应适用哪一法律制度的问题(所谓时际法),必须对权利的产生和权利的存在这两者作出区别。产生一个权利的行为受该权利产生时所实行的法律支配;按照同一原则,该权利的存在,换句话说,该权利的继续表现,也应当依循法律的演进所要求的一些条件”。
这里胡伯提出了三个不同时期的法律:(1 )一个法律事实发生时正在实行的法律;(2)因该事实发生争端时正在实行的法律;(3)解决该争端时正在实行的法律。其中,胡伯认为据以判断一项事实的法律只有一个,即该事实发生时正在实行的法律。这样,国际法上的时际法原则与国内法上的该规则的意义就没有什么两样了,因为它的精髓也是法律不溯及既往。〔40〕
国际法学界也对时际法原则作了类似论述。〔41〕1975年国际法学会威斯巴登年会通过决议,对时际法原则的全部涵义提出了最详尽最权威的解释,它说:“一、除另有表示外,任何国际法规则的现时适用范围,应根据任何事实、行为或情势必须按照与之同时的法律规则来判断这项一般法律原则予以确定;二、在适用这项原则时,(a )任何有关单一事实的规则,应适用于该规则有效期间所发生的事实;(b )任何有关实际情势的规则,应适用于该规则有效期间内存在的情势,即使这些情势是先前产生的;(c )任何有关一项法律行为的合法性与非法性的规则,或有关其有效条件的规则适用于该规则有效期间内所发生的行为。”〔42〕
8. 2、如前所述,有关国家对南沙群岛提出主权要求的时间都是本世纪50年代以后,并从70年代起开始所谓“有效占领”。根据胡伯的著名论述,这里也涉及到三个不同时期的国际法:一是有关各国“发现”、“管理”或“行使主权”这些法律事实发生时正在实行的法律,这应是18世纪以前的国际法;二是有关这些事实的“争端发生时”的法律,这应是本世纪50年代以后的国际法;三是该争端应予解决时的法律,显然是指现时或将来的国际法。对于领土取得,18世纪以前的国际法承认“发现”或象征性占有为有效方式,而18世纪以后却要求伴随“有效占有”行为了;20世纪50年代以来的国际法则规定,“国家领土不得作为使用武力所造成之军事占领的对象”,“使用威胁或武力取得之领土不得承认为合法。”〔43〕
对于南沙群岛的主权归属,正如许多外国专家所指出的,必须按照时际法原则加以判断和处理。〔44〕显然,适用于南沙群岛问题的国际法只能是18世纪以前的国际法、而非现代海洋法。在这方面,正象国际舆论所指出的,中国可以拿出非常有力的历史证据来支持其主张,而其他国家均缺乏这样的历史性依据。〔45〕至于越南,虽然它也提出了一些“历史性依据”,但这种依据本来就不分,而“北越在1956 年和1958年时支持中国的主张而反对南越的要求,随后在1975年北越又改变其立场,更进一步削弱了越南的历史性论辩理由”;〔46〕韩国学者朴椿浩在分析中越双方对南沙群岛等的发现和利用时指出,在历史证据方面,“中国无可争辩地拥有比越南更为坚强的立场”。〔47〕
8. 3、×仅仅达到上一结论是不够的,因为还有一段从18世纪至本世纪70年代的漫长历史。按照胡伯法官的见解,中国对南沙群岛的权利依据18世纪以前的国际法产生以后,该权利的存在尚须符合19世纪以来的国际法,尤其是应符合本世纪30年代至50年代——胡伯所谓的“关键时期”——的国际法的要求。如果将这一时期中所发生的一些重大事件和历史事实与有关国际法的规定对照一下,这一点上文已有许多论述,我们不能不说,中国对南沙群岛的主权从来未曾被动摇过。而按照50年代后的国际法,有关国家对南沙群岛提出主权要求是非法的,自70年代开始的武力抢占更是对《联合国宪章》及现代国际法的粗暴践踏,绝对构不成有效占有。
结论
根据国际法,中国对南沙群岛的最早发现及长期有效控制,本世纪30、40年代对侵略活动的反对及其领土主权的光复,长期以来,尤其是50、60年代有关国家对中国主权的承认,无可争辩地确定中国拥有南沙群岛主权。有关国家对南沙群岛的主权要求不仅缺乏历史根据,而且在国际法上完全无理。它们对南沙群岛的侵占活动是非法的、无效的,决不能动摇中国的领土主权。
(责任编辑:黄山)*
注释:
〔1〕参见《李约瑟文集》,辽宁科学技术出版社, 1986 年, 第258页;塞缪尔斯(M·S·Samuels):
《争夺南中国海》,1982年英文版,第3页。
〔2〕1976年6月16日《泰晤士报》,“争夺斯普拉特利群岛”。
〔3〕越南外交部白皮书《黄沙群岛和长沙群岛——越南领土》,1982年1月31日,第二部分。
〔4〕(英)梅因《古代法》中译本,1959年商务印书馆,第58 页。
〔5〕(意)彭梵得《罗马法教科书》中译本,1992 年中国政法大学出版社,第200页。
〔6〕Jennings 《国际法上的领土取得》,1963年英文版,第43页。
〔7〕转引自赵理海, “从国际法看我国对南海诸岛拥有无可争辩的主权”,《当代国际法问题》,1993
年中国法制出版社,第171页。
〔8〕亨金等编(L·Henkin)《国际法案例与资料》,1980年英文版,第258页。
〔9〕Hall,《国际法论》,1924年英文版,第127页。
〔10〕《奥本海国际法》中译本,1981年商务印书馆,上卷第二分册,第77—78页。
〔11〕越南外交部白皮书:《黄沙群岛和长沙群岛与国际法》, 1988年4月。
〔12〕〔14〕O’Connell,《国际法》,1970年英文第二版,第一卷,第418页。
〔13〕Moore,《国际法摘要》,1906年英文版,第四卷,第165页。
〔14 〕〔15 〕南越政府外交部《关于黄沙群岛和长沙群岛的白皮书》,1975年,第二章;第三章。
〔16〕转引自韩振华《我国南海诸岛史料汇编》,东方出版社, 1988年,第542页。
〔17〕Cordner,“斯普拉特利群岛争端和海洋法”, 载《海洋开发和国际法》,1994年英文版,第25卷
,第61—74页。
〔18〕〔19〕(苏)葛罗米柯主编《外交史》中译本,1982年三联书店,第五卷上册,第378—387页。
〔20〕香港《远东经济评论》,1973年12月31日,第39页。
〔21〕毕晓普编《国际法案例与资料》,1971年英文第3版, 第406页。
〔22〕联合国编《国际仲裁裁决报告》(英文版),1949年,第二卷,第831—871页。
〔23〕《国际法院报告》(英文版),1969年,第43段。
〔24〕同前引〔10〕,第78—79页。
〔25〕同〔25〕引书,1976年。
〔26〕劳伦斯(Lawrence)《国际法典型案例》,1922 年英文第2版,第107页;格雷格(Greig),《国
际法》1976 年英文第2 版, 第148页。
〔27〕同前引韩振华书,第264页。
〔28〕《常设国际法院刊物》(英文版),B辑,第8号,1923年。
〔29〕《常设国际法院刊物》(英文版),A/B辑,第53号, 第71、91页。
〔30〕Schwarzenberger,《国际法》,1945年英文版,第一卷,第316—317。
〔31〕《布莱克法律辞典》,1979年英文第5版,第494页。
〔32〕李浩培:《条约法概论》,1988年法律出版社,第596—597页。
〔33〕Brownlie,《国际公法原理》,1973年英文版,第164页。
〔34〕《国际法院报告》,1962年,第39、52页;《国际仲裁裁决报告》,1966年。
〔35〕同前引格雷格书,第148—149页。
〔36〕考德勒指出,菲律宾变化不定的主张以及否认它所侵占的实际上就是南沙群岛的一部分的行为,是
典型的“蚕食”行为。同前引《海洋开发和国际法》,第67页。
〔37〕Presoott,《东南亚的海洋管辖权:评论及地图》,1981年1月第2号研究报告,夏威夷东西环境与
政策研究所,英文版第67—68页。
〔38〕李兆杰“国际法中的时际法原则”,载1989年《中国国际法年刊》,第97页。
〔39〕同前引李浩培书,第352—353页。
〔40〕同前引李浩培书,第357—358页;以及前引《国际仲裁裁决报告》,第845页。
〔41〕同前引《国际法上的领土取得》,第30页。
〔42〕1975年《国际法学会年鉴》(法文版),第537页。
〔43〕联大1970年10月24日《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》。
〔44〕朴椿浩(Choon-ho Park),《东亚和海洋法》,1983年英文版,第220页;基提切萨里(Kitticha
isaree),泰国外交部官员,《海洋法和东南亚海域的划界》,1987年英文版,第141页。
〔45〕(澳)《悉尼先驱晨报》1995年6月30日载文说, 国防情报组织分析家克林特沃思认为,中国可以
拿出非常有力的历史理由来支持它对南中国海的岛礁的领土要求;马来西亚《星洲日报》1992年12月24日的社
论中说,“中国的态度是可以理解的,即是历史上中国对领土的一贯态度,东南亚诸国并没有忘记郑和下南洋
的意义……”、菲律宾《商业新闻》1987年12月3 日认为菲对南沙群岛的领土要求“缺乏历史根据”;英国《
生存》杂志1995年夏季号载文指出:菲律宾、马来西亚和文莱对于斯普拉特利群岛部分地区提出领土要求,主
要是依据对不断修改的海洋法的单方面的解释,缺乏中国的那种在历史性依据,即使是多么脆弱的历史依据。
〔46〕同前引《海洋开发和国际法》。
〔47〕同前引朴椿浩书,第200页。

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